就目前的实际数据测算,略高于1/3。
凡此种种,结合2004年以来隶属于全国人大常委会的法规备案审查室的审查实践,都可说明,我国监督宪法实施是在依据宪法规定的权力机关宪法监督模式的持续推进。实践中,全国人大法制工作委员会在进行备案审查时,分别适用三种审查程序:经申请提起的审查、依职权提起的审查和专项审查。
2019年12月28日,全国人大常委会作出决定,废止国务院1993年制定的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》,而后者的依据是全国人大常委会1991年制定的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》,这说明,合宪性审查的范围已经扩展到全国人大常委会制定的决定。我国合宪性审查的主体是权力机关,它只能实施宪法,而不能提供司法救济。对于政治问题理论,联邦最高法院大法官法兰克福特在该案的异议书中痛苦地说道:根据我国宪法,并不是对于每一项政治纠纷,对于每一次立法权的不适当的行使,都有一种司法补救办法。对此,美国宪法评论家认为,这等于让陪审团去做宪法解释的事情,类似于由陪审团作出如同刑事案件中涉及联邦宪法第1修正案的明显和现实危险(clear and present danger)的工作。美国司法实行陪审团制度,陪审团负责认定事实,法官负责适用法律。
2018年修正后的《宪法》第70条规定宪法和法律委员会。[⑨] 英国的公法救济包含七种方式,即人身保护令(habeas corpus)、调卷令(certiorari)、禁止令(prohibiting order)、强制令(mandatory order)、禁制令(injunction )、宣告令(declaration)和损害赔偿(damages)。[49]因此,在行政授权的形成层面上,对于法律、法规和规章等授权规范本身只能适用立法法中有关合法性与合宪性审查的规定进行监督,具体表现为权力机关的依职权审查以及其他国家机关和社会团体、企业事业组织和公民有权提出审查建议,从而形成广泛的监督。
[3] 行政授权是指在行政法制度中某些行政法规范的制定机关通过法律或者法规的形式将一定范围的行政权授予行政系统以外的组织或机构行使的法律行为。[8]北京市房山区燃气开发中心滥用被授予的行业管理职权,限定辖区内开发单位选择该中心的下属企业作为施工方。[51]此类观点具有一定的合理性,应当赋予相对人在面临行政机关授权行为的侵害时提起行政复议和诉讼的权利。无论是美国的私人监狱还是法国的警察职能民营化,都在对政府固有职权造成突破,[28]我国实践中也出现了治安外包的现象[29]。
行政强制法明确规定行政强制措施权不得委托,实际上也不可向社会组织授权,仅能授权行政机关的内部机构和外派机构行使。基于行政授权的特性,有权机关在决定哪些行政职权可以授予社会组织时应当从授权的可能性与必要性两个角度进行考量:首先,以重要性为标准判断该职权有无被容许授出的可能性,禁止授出重要职权。
若授权规范违背上位法规定将行政职权不当授出,则由相关的有权机关依照立法法第97 条的规定依法予以改变或者撤销。[48]实践中部分授权条款存在着抽象、笼统的问题。(三)重要性标准与效率性标准的例外 一般情况下,凡不符合重要性标准之职权便不可授出,不符合效率性标准之职权便不必授出,但现实情况复杂多样,若特殊情况下或基于政策性决策,政府无法行使或不宜行使某职权,此时即使该职权非常重要,并且将其授出可能会更无效率,也不得不授权社会组织行使。[20] 参见许宗力:《论行政任务的民营化》,《当代公法新论》(中),元照出版有限公司,2002,第595 页。
本来在社会生活中扮演自谋其利角色的非行政机关组织,一旦获得权力,其滥用的可能将更大。(二)法律保留的适用局限 法律保留在我国有两层含义:一是指行政机关只有在法律有明确规定的情况下才能作出积极的行政行为[14],即法无授权不可为,这层含义上的法律保留是行政法的基本原则之一,又被称为行政法上的法律保留。行政授权必须是出于管理的实际需要。因此,行政效率是进行行政授权时必须考量的因素,原则上只有符合效率才有授权之必要。
但给付行政领域涉及到敏感的利益分配问题,给付行政任务的完成也会影响到公民的基本权利。文章来源:《南海法学》2020年第2期。
因为无论是法律、法规和规章直接授权,还是行政机关依据法律、法规和规章(以下简称授权规范)转授权,实质上均是立法行为对行政权的处分(行政机关依据授权规范进行的转授权依然要以授权规范的制定为前提),结果均导致被授权组织独立行使行政权并承担责任。(4)行政授权的程序和形式,例如行政机关依据授权规范进行授权时,必须作出授权决定,授权决定同样必须明确行政授权的目的、事项、范围、期限以及被授权组织实施授权规范应当遵循的原则等。
行政授权指法律、法规和规章将某些行政职权直接授予非行政机关的组织,或者行政机关依据法律、法规和规章的规定将某些行政职权授予非行政机关的组织。我国的治安外包也仅限于将治安防范、巡逻与宣传等外包给私主体,而相关的行政调查、强制措施和处罚的决定权等职权仍由公安机关行使。此外,我国法律关于税款的强制执行、违法建筑的强制拆除、房屋权属登记证书的印制与发放等职权也规定由专门的行政机关行使,禁止向社会组织授权,税款的征收则出于现实考量允许个人接受行政委托的单位和个人代扣代缴,但禁止行政授权。[27] 胡晓玲:《行政权社会化的边界界定理论探析》,《行政论坛》2015 年第1 期。对于某些事项,授权规范可能无法准确地对可授出职权的范围作出限定,因而将涉及该事项的权力以概括、笼统的方式加以规定,并允许相关行政机关自行决定具体的授权范围,这固然是现实情况的复杂性所要求的,但也应当进行必要的细化,例如管理是否包含处罚、许可、强制等重要职权。(3)政府的自我组织事项与公务员的管理。
(10)法律、法规规定的其他专属于行政机关的职权等。此后,全国人大常委会法工委又在答复中重申了这一点,认为矿产资源法规定由市、县人民政府行使的行政处罚权,市、县人民政府不能再授权给有关主管部门。
[12] 行政机关的临时机构、内设机构和派出机构也可以成为行政授权的授权对象,但行政机构本身就属于行政系统的一部分,与原属行政系统外的社会组织有较大差别。因此,国家保留理论对于行政授权范围的界定与规制同样具有适用性,但行政法学界对于如何确定国家保留事项却迟迟难以达成一致的标准。
(5)货币发行与汇率管制。基于此,在界定行政授权的事项范围时应当把握灵活性原则,充分考虑影响行政授权范围的各种因素,立足于中国社会实践、政府职能定位以及理论与制度的发展状况,确定科学灵活的标准。
由此可见,法律保留原则对行政授权的限制仅囿于授权主体的决定权,即规定了不同层级主体的授权权限,层级越高则可对越多的事项作出授权决定,但并未从权力自身的角度解决何种职权可以向社会组织授出、何种职权必须保留于政府的问题。此类组织本就经其成员授权而具有社会公权力[40],授权其对内部成员行使一定的行政管理权或协助政府完成一定的行政任务无疑比由政府直接进行管理具有更好的成效。(2)通过规定某项职权由专门机关行使而排除授权的可能。但是,在上述事项范围内那些辅助性、服务性的职权则可授权给社会组织。
我国台湾学者则将国家任务划分为任意性国家任务和义务性国家任务,其中义务性国家任务须为国家保留,包括涉及国家独占武力的国防、外交、征税、刑罚、社会秩序、公共安全以及涉及公民基本权利保护的民生福利、义务教育等事项。[38]效率性标准要求以更少的成本换得更多的产出,即收益的最大化。
[49] 关保英:《社会变迁中行政授权的法理基础》,《中国社会科学》2013 年第10 期。此时,相对人显然无法得到足够的救济保障,对此应当通过完善申诉机制为相对人提供有效的救济途径。
同时,对上述事项也并非绝对排除授权,在特殊情况下或基于特定考量也可进行行政授权,但只能由全国人大及其常委会以法律的形式作出授权,此类事项即为相对保留事项。例如,《中华人民共和国森林法实施细则》第24 条规定:对违反森林法行为的行政处罚,由县级以上林业主管部门或其授权的单位决定。
在法律、法规和规章直接对特定社会组织进行授权的情况下,由于其通常以专门法律条款进行个别式、具体化的授权,因而所授出职权的事项范围往往较为详细,例如,教育法、学位条例中对高校的授权条款以及《上海市民用机场地区管理条例》中对机场集团公司的授权条款,其对所授职权的规定皆明确且详尽。公民的人身自由受到宪法的严格保护,凡是涉及限制公民人身自由的行政处罚和行政强制不宜授权社会组织行使,行政处罚法明确规定限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使,《国务院关于改革道路交通管理体制的通知》中规定除公安机关外,其他部门不准在道路上设置检查站拦截、检查车辆,但对于不涉及公民人身自由的辅助性事项则允许私主体的参与,例如,公安机关对于车辆检验、驾驶员考核,可委托给有设备和技术条件的单位,按照标准和公安机关的要求代行办理。[47] 耿宝建:《行政授权新论——走出理论与现实困境的一种认知尝试》,《法学》2006 年第4 期。[24] 关于公共行政民营化、公私合作等问题的讨论可见于章志远:《公共行政民营化的行政法学思考》,《政治与法律》 [25] 行政强制法之所以规定行政强制措施权不得委托而未规定其不得授权,是因为行政机关的内设机构、派出机构等可以成为行政强制措施的被授权组织,并非意味着行政强制措施权可以授权给社会组织。
[16] 就立法机关必须自己活动,不得转让其立法权限而言,法律保留就是指议会保留。[29] 参见章志远:《中国私人参与警察任务执行的法律限度》,《学习与探索》2013 年第11 期。
[14] 黄学贤:《行政法中的法律保留原则研究》,《中国法学》2004 年第5 期。[39]效率性标准包含以下情形。
重要性标准具有较强的合理性和参考价值,凡经重要性标准衡量而被界定为重要事项的行政职权则不具有被授出的可能性。[30]政府职能的动态性为行政授权范围的界定带来了挑战,虽然的确存在着典型的国家保留事项,但也有些事项并非是因为其性质必然被永久保留,而是根据具体的政治、经济和社会情况所决定的。